강간. 누범기간 내 재범 [대전고법 2008.7.23, 자, 2008초기69,2008노105, 결정 : 위헌제청

위헌제청신청·성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반(강간등치상)등}

[대전고법 2008.7.23, 자, 2008초기69,2008노105, 결정 : 위헌제청]

【판시사항】

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조에서 특정강력범죄의 전과를 가진 자가 누범기간 중 다시 특정강력범죄를 범한 경우 일률적으로 형의 장기와 단기 모두 2배까지 가중하도록 규정한 것은 책임주의원칙, 비례의 원칙과 평등의 원칙에 위배된다고 보아 위헌심판제청을 결정한 사례

【판결요지】

형법 제35조의 누범조항에 대한 특칙인
특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조에서 특정강력범죄의 전과를 가진 자가 누범기간 중에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 전범과 후범의 각 특정강력범죄의 불법의 정도, 죄질, 법정형 등에 대한 고려나 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완 없이 일률적으로 형의 장기와 단기 모두 2배까지 가중하도록 규정한 것은, 행위자의 책임을 초과하는 형벌을 부과하거나 실질적으로 달리 취급하여야 할 것을 동일하게 취급할 우려가 있어 책임주의원칙, 비례의 원칙과
헌법 제11조에서 정한 평등의 원칙에 위배된다고 보아 위헌심판제청을 결정한 사례.

【참조조문】

특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조,
제3조,
형법 제35조,
헌법 제11조

【전문】

【신 청 인(피고인)】

【대 리 인】

변호사 성정모

【주 문】

신청인의 대전고등법원 2008노105호 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간등치상) 등 사건에 관하여 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조의 위헌 여부에 대한 심판을 제청한다.

【이 유】

1. 사건의 개요
 
가.  이 사건 공소사실의 요지
피고인은 2003. 9. 26. 대전지방법원 논산지원에서 준강도죄 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 3년을 선고받아 2006. 6. 26. 그 형의 집행을 종료한 자인바,
(1) 2006. 7. 20. 05:30경 대전 동구 가양동 (이하 생략) 피해자 공소외 1(여, 25세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 위 원룸 건물 벽에 설치되어 있는 가스배관을 타고 올라가 잠겨져 있지 않은 화장실 창문을 통하여 집 안으로 침입하여 화장실의 불을 켜는 순간 잠에서 깨어난 피해자가 “누구냐.”라고 소리치는 것을 보고 피해자를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 달려들어 손으로 피해자의 입을 막으며 “소리를 지르면 죽인다.”고 협박하여 항거불능하게 한 후, 강제로 피해자가 입고 있는 옷을 모두 벗긴 상태에서 손으로 피해자의 음부를 만지고, 입으로 음부를 핥으며 피해자를 강간하려 하였으나 성기가 발기되지 않아 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고,
(2) 2006. 8. 17. 02:00경 대전 동구 가양동 (이하 생략) 피해자 공소외 2(여, 19세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 잠겨져 있지 않은 출입문을 통해 집 안으로 침입하여 그곳 씽크대 위에 놓여 있는 위험한 물건인 과도를 집어 들고 절취할 물건을 찾다가 잠을 자고 있는 피해자를 보고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 다가가 과도를 피해자의 목에 들이대어 잠에서 깨운 후, 한 손으로 피해자의 입을 막고 피해자에게 “소리지르지 마라. 안 그러면 네 목 그어버린다. 나는 돈이 목적이 아니다. 이미 너의 지갑을 다 봐서 네가 어디 사는지 다 아니까, 괜히 신고해서 집안 식구들 피해주지 마라.”고 협박하여 항거불능하게 한 후, 강제로 피해자의 옷을 벗기려고 하다가 피해자가 겁을 먹고 스스로 옷을 벗자 피해자를 2회에 걸쳐 강간하고,
(3) 2006. 10. 8. 02:30경 대전 서구 복수동 (이하 생략) 피해자 공소외 3(여, 19세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 잠겨져 있지 않은 출입문을 열고 집 안으로 침입한 후, 잠을 자고 있는 피해자를 보고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 피해자의 배 위에 올라타 강간을 하려는 순간 피해자가 잠에서 깨어나자 한 손으로 피해자의 입을 막은 상태에서 마치 칼을 들고 있는 것처럼 “조용히 해라. 눈을 뜨거나 소리를 지르면 칼로 목을 찌르겠다.”고 위협하여 항거 불능하게 한 후, 강제로 피해자의 옷을 모두 벗기고 피해자를 강간한 다음, 피해자 소유의 가방 안에 들어 있는 현금 14,000원을 빼앗아 이를 강취하고,
(4) 2007. 4. 27. 02:50경 대전 대덕구 중리동 (이하 생략) 피해자 공소외 4(여, 25세), 공소외 5(여, 23세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 건물 벽에 설치되어 있는 가스배관을 타고 올라가 잠겨져 있지 않은 베란다 창문을 열고 집안으로 침입한 후, 그곳 부엌 씽크대 위에 있던 위험한 물건인 부엌칼을 집어들고 절취할 물건을 찾다가 방안 침대 위에서 잠을 자고 있는 피해자들을 보고 그녀들을 강간하기로 마음먹고, 피해자들에게 다가가 손에 들고 있던 부엌칼을 피해자들에게 들이대며 “나를 쳐다보면 찔러 버리겠다. 물건을 훔치러 들어왔는데 여자들만 살고 있으니 보고만 가겠다. 바지를 벗어라.”고 위협하여 항거불능하게 한 후, 이에 겁을 먹은 피해자들로 하여금 옷을 벗도록 한 후 입으로 위 공소외 4의 음부를 빨고, 같은 방법으로 위 공소외 5의 음부를 빠는 순간 위 공소외 4가 “동생이 임신중이다.”라고 말하자 입으로 피해자들의 가슴을 교대로 빨고 다시 손으로 음부를 수회 만지고 나서 위 공소외 4를 강간하려 하였으나 성기가 발기되지 않아 피해자들에게 번갈아가며 자신의 성기를 빨게 한 후, 위 공소외 4를 강간하고, 위 공소외 5를 강간하려다가 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그치고, 위 공소외 5의 지갑 속에 있던 현금 약 40,000원과 위 공소외 4의 지갑 속에 있던 현금 120,000원, 미화 20달러를 빼앗아 이를 강취하고,
(5) 2007. 5. 8. 04:20경 대전 대덕구 비래동 (이하 생략) 피해자 공소외 6(여, 20세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 건물 가스배관을 타고 올라가 잠겨져 있지 않은 베란다 창문을 열고 집 안으로 침입한 후, 잠을 자고 있는 피해자를 보고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 피해자에게 다가가 미리 준비하여 소지하고 있던 흉기인 부엌칼을 꺼내 피해자의 목에 찌를 듯이 들이대며 “죽고 싶어.”라고 위협하여 항거불능하게 한 후, 피해자가 입고 있던 옷을 모두 벗기고 그곳에 있는 수건으로 피해자의 눈을 가린 후 피해자를 강간하고,
(6) 2007. 7. 7. 05:20경 대전 동구 가양동 (이하 생략) 피해자 공소외 7(여, 23세)의 주거지에서, 타인의 재물을 절취하기로 마음먹고 범행대상을 물색하던 중 위 피해자의 주거지 현관문이 시정되지 않은 것을 발견하고, 그곳을 통하여 안으로 침입하였다가 혼자 잠이 든 피해자를 발견하고 그녀를 강간하기로 마음먹고, 주방에 있던 위험한 물건인 과도(칼날길이 13㎝)를 피해자의 목에 들이대며 피해자의 음부를 만지고, 이에 피해자가 반항하자 주먹으로 피해자의 왼쪽 뺨을 수회 때리고, 강제로 팬티를 벗기려 하였으나 피해자가 소리를 지르며 완강히 반항하자 강간하기를 포기하고, 피해자에게 입으로 자신의 성기와 젖꼭지를 빨게 한 후 입안에 사정하는 등 추행하고, 이로 인하여 피해자로 하여금 약 2주간의 치료를 요하는 우측 입술 및 구강의 열린 상처 등의 상해를 입게 하였다.
 
나.  이 사건 위헌제청신청의 경과
피고인은 이 사건 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간등치상 등)죄 등으로 대전지방법원 2007고합236, 330(병합)호로 기소되었다. 위 법원은 먼저 위 각 죄에 대한 법정형 중 유기징역형을 선택하고, 이전 범죄인 준강도죄와 이 사건 각 죄가 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제2조 소정의 특정강력범죄에 해당함에 따라 동법 제3조의 누범가중 조항을 적용하여 이 사건 각 죄에 정한 형의 단기와 장기를 모두 2배 가중한 후, 형이 가장 무거운 특수강도강간으로 인한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반죄에 정한 형에 경합범가중을 하여 처단형의 범위를 징역 20년에서 25년으로 정한 다음, 피고인에게 징역 20년을 선고하였다.
신청인은 이에 불복하여 이 법원에 항소를 제기하였고, 그 소송계속중에 특정강력범죄의 가중처벌을 규정하고 있는 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법 제3조가 위헌이라고 주장하며 이 사건 위헌제청신청을 하였다.
 
2.  위헌제청대상 법률조항 및 재판의 전제성 
가.  위헌제청대상 법률조항
[특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법]
제3조 (누범의 형) 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다).
 
나.  관련 법률
[특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법(이하 ‘특례법’이라고만 한다)]
제2조 (적용범위)
① 이 법에서 ‘특정강력범죄’라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 죄를 말한다.
1. 형법 제24장의 살인의 죄 중 제250조(살인·존속살해), 제253조(위계 등에 의한 촉탁살인 등), 제254조(미수범. 다만, 제251조 및 제252조의 미수범을 제외한다)
2. 형법 제31장의 약취와 유인의 죄 중 제287조(미성년자의 약취·유인), 제288조(영리 등을 위한 약취·유인·매매 등), 제289조(국외이송을 위한 약취·유인·매매), 제293조(상습범), 제294조(미수범. 다만, 제291조 및 제292조의 미수범을 제외한다)
3. 형법 제32장의 강간과 추행의 죄 중 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 범한 제297조(강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간·준강제추행), 제300조(미수범), 제305조(미성년자에 대한 간음·추행)의 죄 및 제301조(강간 등에 의한 치사상)의 죄
3의2. 형법 제32장의 강간과 추행의 죄( 제304조의 죄를 제외한다), 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제5조 내지 제12조의 죄 또는 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조의 죄로 2회 이상 실형을 받은 자가 범한 형법 제297조, 제298조, 제299조, 제300조, 제305조 및 청소년의 성보호에 관한 법률 제10조의 죄
4. 형법 제38장의 강도의 죄 중 제333조(강도), 제334조(특수강도), 제335조(준강도), 제336조(약취강도), 제337조(강도상해·치상), 제338조(강도살인·치사), 제339조(강도강간), 제340조(해상강도), 제341조(상습범), 제342조(미수범. 다만, 제329조 내지 제332조의 미수범을 제외한다)
5. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조(단체 등의 구성·활동), 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의8(단체 등의 조직)
② 제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 의하여 가중처벌하는 죄는 특정강력범죄로 본다.
[성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률]
제5조 (특수강도강간 등)
① 형법 제319조 제1항(주거침입), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제330조 및 제331조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간·준강제추행)의 죄를 범한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 형법 제334조(특수강도) 또는 제342조(미수범. 다만, 제334조의 미수범에 한한다)의 죄를 범한 자가 동법 제297조(강간) 내지 제299조(준강간·준강제추행)의 죄를 범한 때에는 사형·무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.
제6조 (특수강간 등)
① 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하거나 2인 이상이 합동하여 형법 제297조(강간)의 죄를 범한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.
② 제1항의 방법으로 형법 제298조(강제추행)의 죄를 범한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.
③ 제1항의 방법으로 형법 제299조(준강간·준강제추행)의 죄를 범한 자는 제1항 또는 제2항의 예에 의한다.
제9조 (강간 등 상해·치상)
① 제5조 제1항, 제6조, 제8조의2 또는 제12조( 제5조 제1항, 제6조 또는 제8조의2의 미수범만 해당한다)의 죄를 범한 자가 사람을 상해하거나 상해에 이르게 한 때에는 무기징역 또는 7년 이상의 징역에 처한다.
 
다.  재판의 전제성
제1심 법원은 이 사건 법률조항을 적용하여 피고인에 대한 처단형 및 선고형을 결정하였고 이에 대하여 피고인이 불복·항소하여 재판이 계속중에 있는바, 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 피고인에 대한 처단형의 범위가 달라질 것이 분명하므로 이는 당해 재판의 전제가 된다.
 
3.  판 단 
가.  이 사건 법률조항의 입법 취지
이 사건 법률조항은 특례법 제2조 소정의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 형의 장기뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다. 이는 형법 제35조의 누범조항에 대한 특칙으로, 기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄를 저지른 누범자에 대하여 일정 기간 징역형의 집행을 강제함으로써 특정강력범죄의 재범을 방지하고, 나아가 특정강력범죄로부터 사회를 방위하고자 하는 데에 그 입법 취지가 있다고 할 것이다.
 
나.  이 사건 법률조항의 위헌 여부
(1) 형벌과 책임 간의 비례성원칙 위반 여부
(가) 형사법상 책임주의 원칙은 기본권의 최고이념인 인간의 존엄과 가치에 근거한 것으로, 형벌은 범행의 경중과 행위자의 책임 사이에 비례성을 갖추어야 한다. 따라서 어떤 범죄에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데에 대한 입법자의 입법형성권은 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 구현되도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 하는 제한을 받는다( 헌법재판소 2003. 11. 27. 2002헌바24 결정 등 참조).
이러한 요구는 누범을 가중처벌하는 경우도 마찬가지라 할 것이다. 누범에 대하여 형을 가중하는 취지가 전범(前犯)에 대한 형벌의 경고기능을 무시하고 다시 범죄를 저지름으로써 범죄추진력이 새로이 강화되었기 때문에 행위책임이 가중된다는 점에 있고 또한, 재범예방 및 사회방위라는 형사정책이 배려되었다고 하더라도, 그에 따른 형벌은 가중된 행위책임과 죄질에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙은 포기할 수 없는 헌법적 가치인 것이다. 따라서 누범을 가중처벌하는 경우 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이 되어 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 죄형균형원칙이나 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 하여야 할 것이다.
(나) 형법 제35조는 금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2배까지 가중하도록 규정하고 있다. 이에 반하여 이 사건 법률조항은 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는바, 전범과 후범(後犯)이 모두 특정강력범죄일 것을 요구한다는 점과 장기뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하도록 한 점에서 형법 제35조와 차이가 있다.
기본적 윤리와 사회질서를 침해하는 특정강력범죄에 대한 처벌과 그 절차에 관한 특례를 규정함으로써 국민의 생명과 신체의 안전을 보장하고 범죄로부터 사회를 방위함을 목적으로 하는 특례법의 입법 목적과 특례법 제2조에서 살인, 약취·유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특례법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점 및 국민의 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성 등을 고려하면, 특정강력범죄의 누범의 경우 일반 범죄의 누범과 달리 가중처벌할 필요성은 인정된다고 할 것이다.
그러나 특례법이 불법의 정도가 상이하고 죄질이 다른 일련의 범죄를 특정강력범죄라는 하나의 범죄유형으로 묶은 다음, 특정강력범죄의 전과가 있는 자가 누범기간 중에 다시 특정강력범죄를 저지른 경우에는 전범과 후범의 내용이나 죄질, 전범과 후범과의 연관성 등 제반 양형조건을 불문하고 이 사건 법률조항에 따라 당해 특정강력범죄에 정한 형의 장기뿐만 아니라 단기도 2배까지 가중처벌하도록 하는 것은 각 특정강력범죄의 불법의 정도, 죄질 등을 구체적, 개별적으로 고려할 때 책임주의원칙에 반하는 과잉처벌의 가능성이 상존할 우려가 있다. 예컨대 이 사건의 경우와 같이 종전에 범한 특정강력범죄가 범행수법이나 결과가 비교적 중하지 않은 준강도인 데 비해 이번에 범한 특정강력범죄가 이와는 전혀 성질이 다른 성폭력범죄인 경우를 상정해 볼 때, 이러한 경우에도 당해 범죄에 정한 형의 단기까지 2배로 가중하는 것은 사안에 따라 지나치게 가혹할 소지가 있는 것이다. 물론, 이러한 경우 법원이 작량감경 등을 통하여 양형을 적절히 조절함으로써 책임주의원칙에 위배될 소지를 어느 정도 해소시킬 수는 있다.
하지만 그럼에도 불구하고, 여전히 책임주의원칙에 반하는 형벌을 피할 수 없는 영역이 남게 된다. 특히, 이 사건의 경우 그러한 문제점이 현저하게 부각되고 있는데 아래에서 살펴본다.
이 사건 특수강도강간에 의한 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반죄와 같이 후범의 특정강력범죄에 대한 법정형 중 유기징역형의 하한이 10년 이상인 경우 이에 대하여 이 사건 법률조항에 따른 누범가중을 하게 되면 처단형의 범위가 징역 20년에서 25년이 되는데, 전범과의 연관성, 후범의 죄질 및 범행 내용 등 제반 양형조건상 위 처단형의 범위가 지나치게 가혹하다고 판단되어 작량감경을 하게 되면 그 처단형의 범위가 징역 10년에서 12년 6월로 상한이 급격히 줄어들게 된다.
이 사건의 경우에 있어서 형법상 단순 누범가중을 하는 경우와 특례법상 누범가중을 하는 경우 가능한 처단형의 범위를 비교해 보면 아래 표와 같다.
？ 작량감경을 하지 않는 경우작량감경을 하는 경우처단형의 총 범위 형법상 누범가중10년 ～ 25년5년 ～ 12년 6월5년 ～ 25년 특례법상 누범가중20년 ～ 25년10년 ～ 12년 6월 10년 ～ 12년 6월, 20년 ～ 25년
특례법의 적용으로 말미암아 징역 5년에서 10년 사이의 형을 선고할 수 없도록 한 취지를 수긍할 수 있다고 하더라도 이 특례법의 누범가중으로 인하여 징역 12년 6월에서 20년 사이의 처단형 부분이 단절·누락된 결과는 그대로 용인하기 어렵다. 특례법의 주된 입법 취지가 작량감경을 하더라도 최소한 법정형의 하한 아래로 선고형을 정하지 못하도록 한 것임은 분명하다. 입법 당시 종래 법정형 하한 2분의 1 정도 수준에서 선고형이 정하여진 법원의 온정주의적 양형 관행에 제동을 거는 데 주안점이 주어졌을 뿐, 이처럼 처단형 중간에 단절이 생길 수 있다고 하는 사태까지는 미처 고려하지 아니하여 이 문제를 입법기술적으로 적절하게 대비해 주지 못하였던 것은 아닌가 하는 아쉬움이 있다.
오늘날 상습적 성폭력 범죄자들에 대한 사회적 위기감과 공분이 높아지고 있다. 법원의 양형관행 역시 그러한 시대적 요청에 부응하여 점차 제자리를 잡아가고 있다. 특히, 최근 들어 이 사건과 같은 연쇄 성폭력 범죄자들에 대하여는 엄중한 형을 선고하는 것이 대세이다. 현재 활발하게 논의되고 있는 양형기준제도의 도입에 따라 이러한 추세는 확립된 양형관행으로 굳어지리라고 판단한다.
이 법원은 이 사건과 유사한 사건에서 다음과 같은 조치를 취한 바 있다.
사건번호 범죄내용 성폭력 피해자수전력 양형 2006노573 흉기휴대강도강간 2회면식 없는 2명 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(영리약취유인)죄로 징역 8년 실형(누범)8년 및 치료감호2007노127흉기휴대강도강간, 흉기휴대강간 및 강도 6회면식 없는 6명 동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음 14년(1심 9년) 2007노244 위험물휴대 주거침입강간(미수)치상, 강제추행치상 등 성폭력범죄 8회, 주거침입절도 1회면식 없는 7명동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음15년 2007노299 특수강도강간, 절도강간, 강간치상 등 성폭력범죄 7회면식 없는 7명 동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음17년 2007노320위험물휴대 주거침입강간(미수)치상, 절도강간(미수), 강도강간(미수)상해 등 성폭력범죄 77회, 성폭력범죄에 수반된 특수강도범죄 16회, 절도 3회면식 없는 127명 동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음 무기2007노456주거침입강간 3회, 흉기휴대주거침입강간 1회, 야간주거침입절도 및 미수 3회면식 없는 4명 동종 전력 있음(누범기간 도과)14년2008노54야간주거침입절도미수 강간, 특수강도강간, 흉기휴대강간미수, 주거침입강간미수 등 성폭력범죄 6회, 야간주거침입절도(미수) 22회, 특수강도 미수 1회면식 없는 6명강도 및 강간죄, 강도상해죄로 실형 전력(누범기간 도과), 절도죄로 실형 전력(누범) 15년 2008노65 주거침입강간 2회, 강도 2회, 상습절도 면식 없는 2명 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 위반(강간등상해)죄로 징역 4년 실형(누범)8년(1심은 특례법 제3조 소정의 누범가중 누락, 피고인만 항소)2008노110 주거침입강간, 특수강도 강제추행, 강도미수강간, 흉기휴대강간 등 성폭력범죄 8회, 야간주거침입절도미수 1회, 특수강도미수 1회면식 없는 9명동종 전력 및 특정강력범죄 전력 없음 17년 2008노239 강도강간, 흉기휴대주거침입강간, 주거침입강간 또는 강제추행, 절도강간 또는 강제추행 등 성폭력범죄 15회, 특수강도 1회면식 없는 15명 강도강간죄로 실형 전력(누범기간 도과)20년 2008노272강도강간 또는 강제추행 후 나체촬영 9회, 강도강간미수 1회, 강취한 현금카드 등 사용절도 2회 등면식 없는 18명동종전력 및 특정강력범죄전력 없음 20년이 사건 야간주거침입 강간미수, 흉기휴대강간, 야간주거침입강도강간, 흉기휴대 강도강간 또는 미수, 강제추행치상 등 성폭력범죄 6회,면식 없는 7명 강도상해죄로 실형 전력(누범기간 도과) 준강도 및 특정범죄 가중 처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 3년 실형(누범)
이 사건 역시 범죄의 객관적 행위 태양 및 결과, 범행 후의 정황, 피고인의 전과관계, 성행, 환경 등 모든 양형조건 및 유사사건에 관한 양형선례 등을 두루 고려하여 선고형을 정할 수 있어야 한다. 그런데 범죄의 객관적 행위태양 및 주관적 양형사유 등을 고려할 때 이 사건 범죄의 양형범주가 작량감경 후 처단형의 상한인 징역 12년 6월과 작량감경 전 처단형의 하한인 징역 20년 사이의 중간 영역에 해당한다고 판단되더라도 처단형의 범위에 막혀 범죄의 죄질과 책임에 상응하는 적정한 형을 정할 수 없는 문제가 발생한다. 이러한 경우 피고인은 자신의 책임에 비해 지나치게 가혹한 형을 선고받는 불이익을 받거나 또는 부당하게 가벼운 형을 선고받는 이익을 얻게 될 것인데, 이는 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형원칙이나 형벌은 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의원칙에 위배될 뿐만 아니라 엄정한 형벌권의 행사라는 측면에서도 바람직하지 못하다. 또한, 양형의 폭 이론에 따르더라도 양형인자의 차이 때문에 징역 12년 6월의 양형 다음에는 막바로 7년 6개월을 뛰어 넘어 징역 20년을 선택하도록 하는 것 역시 타당하지 못함을 알 수 있다. 이와 같은 불합리한 결과를 회피하기 위하여 법정형 중 무기징역형을 선택하고 작량감경을 하는 방법도 고려될 수 있으나, 이는 문제를 근본적으로 해결하는 적절한 방법이 될 수 없다(위와 같은 조치를 취하더라도 책임주의원칙의 위배 등의 문제는 여전히 남는다. 즉, 이 경우에도 처단형의 범위는 징역 7년에서 15년으로 제한되는데, 유기징역을 선택한 경우와 비교하여 오히려 처단형의 하한이 낮아지는 불합리가 있는 것은 차치하더라도 15년을 초과하는 형을 정할 수 없다는 문제가 있는 것이다).
이처럼 누범가중과 작량감경을 모두 거치면서 형의 연속성이 단절되는 데에는 유기징역의 장기를 25년까지로 정하면서 유기징역을 감경할 때에 그 단기와 장기 모두 2분의 1로 감경하도록 정한 형법 규정에 일부 기인하는 측면이 있지만, 이 사건 법률조항이 특정강력범죄의 전과를 가진 자가 누범기간 중에 다시 특정강력범죄를 범한 경우 범죄의 내용과 죄질, 법정형의 고려 없이 행위자의 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완을 미비한 채 일률적으로 법정형의 장기 외에 단기까지 2배 가중하도록 함으로써 지나치게 누범가중 이후의 처단형의 범위를 협소하게 축소시킨 데에 그 근본적인 원인이 있다고 할 것이다{다만, 법정형의 하한이 10년 미만인 경우에는(대부분 3년에서 7년 사이) 심각한 형의 연속성 단절 문제가 발생할 여지가 줄어들어 죄형균형의 원칙이나 책임주의원칙을 훼손할 소지는 적다}.
(다) 그렇다면 이 사건 법률조항은 각 특정강력범죄의 불법의 정도, 죄질, 법정형 등에 대한 고려나 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완 없이 일률적으로 형의 장기와 단기 모두 2배까지 가중하도록 규정함으로써 행위자의 책임을 초과하는 형벌을 부과할 우려가 있어 책임주의 원칙 내지 비례의 원칙에 위반된 것이라는 의심이 있다.
(2) 평등원칙의 위반 여부
(가) 헌법 제11조 제1항은 “모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.”고 하여 평등원칙을 선언하고 있다. 여기서의 평등은 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 같은 것은 같게, 다른 것은 다르게 취급해야 한다는 실질적 평등을 의미한다.
(나) 이 사건 법률조항은 전범과 후범과의 연관성이나, 범죄의 내용, 죄질 등을 불문하고 일률적으로 형의 장기와 단기를 모두 2배 가중하도록 규정하고 있는바, 이에 의하면 전범과는 그 죄질이 전혀 다른 후범 내지 죄질이 상대적으로 떨어지는 후범을 저지른 피고인이나 전범에서의 악성 및 범죄습벽의 발현으로 다시 동종의 후범을 저지르거나 죄질이 극히 중한 후범을 저지른 피고인의 처단형의 범위가 모두 동일하게 된다. 전자의 경우 작량감경을 통해 양형을 조절할 수 있으나, 앞서 살핀 바와 같이 이 사건 법률조항의 입법적 보완의 미비 등으로 말미암아 법정형 중 징역형의 하한이 10년 이상인 경우에는 형의 연속성의 단절이 발생하여 작량감경을 할 여지가 줄어들게 될 우려가 있다. 그렇게 되면 사안에 따라 비난가능성 및 죄질이 상대적으로 중하지 않은 피고인과 비난가능성 및 죄질이 극히 중한 피고인에 대하여 같은 형이 선고되는 불합리한 경우도 발생할 수 있는바, 이는 실질적으로 달리 취급하여야 할 것을 동일하게 취급하는 것으로 실질적 평등원칙을 규정하고 있는 헌법 제11조 제1항에 부합되지 않는다.
(다) 결국, 이 사건 법률조항은 각 특정강력범죄의 불법의 정도, 죄질, 법정형 등에 대한 고려나 책임에 상응하는 적정한 양형을 위한 입법적 보완 없이 일률적으로 형의 장기와 단기 모두 2배까지 가중하도록 규정함으로써 실질적으로 달리 취급하여야 할 것을 동일하게 취급할 우려가 있어 헌법상 평등원칙에 위반된다는 의심이 있다.
 
4.  결 론
따라서 이 사건 법률조항은 그 위헌 여부가 이 사건 재판의 전제가 될 뿐만 아니라 이를 위헌이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있으므로 주문과 같이 결정한다.

판사 김상준(재판장) 이미선 손삼락